ФАС предлагает открыть второй фронт против монополий

Моя мечта – создать в хорошем смысле народно-предпринимательский фронт против монополии, поделился руководитель Федеральной антимонопольной службы (ФАС) Игорь Артемьев, открывая конференцию, организованную «Ведомостями». Первый шаг на пути к мечте уже сделан – в октябре президиум ФАС разъяснил бизнесу, как определять убытки от антимонопольных нарушений. Это поможет компаниям вместе с ФАС преследовать нарушителей – для них вырастут риски понести двойное наказание: заплатить штраф и компенсировать ущерб контрагентам.

Пример российская ФАС берет прежде всего с американского опыта – Акта Шермана. В США такие иски в дополнение к штрафам стоили компаниям миллиарды долларов, а многим – и «жизни». На фоне выплаченных по искам сумм штрафы кажутся незначительными. Philip Morris, например, пришлось заплатить $79,5 млн, что в 97 раз превышало штраф. А пяти крупнейшим европейским производителям грузовиков – Volvo, Daimler, DAF, Iveco и MAN – был предъявлен иск на 100 млрд евро, что в 200 раз больше штрафа европейского регулятора, наложенного за 14-летний ценовой сговор.

Еврокомиссия уже последовала примеру американских коллег, опубликовав практическое руководство оценки ущерба в исках об убытках, рассказал Артемьев. Чтобы обратить внимание бизнеса на такой способ защиты своих интересов, Еврокомиссия даже специально покупала товары по цене выше рыночной, а затем взыскивала в суде убытки с компаний, рассказывает руководитель антимонопольной практики Goltsblat BLP Николай Вознесенский.

Но многие эксперты считают пользу от таких санкций сомнительной. Ежегодно подобные споры, включая их досудебное урегулирование, обходятся американским компаниям в 1,5% ВВП, а в еврозоне эти расходы бизнеса достигают 0,6% ВВП, следует из данных US Chamber Institute for Legal Reform. За 10 лет международный бизнес потратил на защиту от коллективных исков, в том числе на антимонопольные споры, на 30% больше, чем на НИОКР, приводят пример эксперты института, а кроме прямых потерь есть еще и косвенные: опасаясь преследования, бизнес иногда снимает продукты с рынка. Кратные убытки наряду с уже существующими оборотными антимонопольными штрафами станут еще одной карательной санкцией, опасается вице-президент крупной технологической компании, пострадает в итоге малый и средний бизнес.

«Воскресенские минеральные удобрения» заключили с «Апатитом» договор поставки апатитового концентрата (в 2010 г. «Апатит» и «Фосагро» занимали доминирующее положение на этом рынке), но другие потребители покупали у них этот товар по более низкой цене, что нарушает закон о конкуренции. В суде потерпевшая компания, обосновывая убытки, ссылалась на рекомендации ФАС, в которых служба призывала «Апатит» и «Фосагро» установить другую цену. «Апатит» спорил, что использовать рекомендации ФАС для определения убытков нельзя. Суд же поддержал «Воскресенские минеральные удобрения», а убыток рассчитал как разницу между ценой, уплаченной по договору, и рекомендованной ФАС. Спор закончился отказом потерпевшей компании от иска в апелляционной инстанции.

Но пока Россия очень далека от американской практики, замечает Вадим Новиков из РАНХиГС. ФАС перегружена, рассказывает он: в 2016 г., по данным Global Competition Review, она расследовала 1340 злоупотреблений доминированием против всего семи дел у американской FTC. Не имея возможности уделять много сил каждому расследованию, ФАС часто не может сделать достаточно надежные выводы, которые могли бы стать основой для исков об убытках, объясняет Новиков: лучше сначала повысить качество расследований, сократив количество дел. Для экономики иски о взыскании кратных убытков скорее вред, нежели благо, заключает он.

В России уже можно возместить в суде ущерб за антимонопольное нарушение, но слишком сложно и судебных споров немного. После появления в 2011 г. необходимых норм в законе «О защите конкуренции», их число выросло, но все равно не сильно, рассказывает президент Объединения корпоративных юристов (ОКЮР) Александра Нестеренко. Сложно и рассчитать убытки, и доказать, что они возникли именно из-за антимонопольного нарушения, а, например, не из-за кризиса в экономике, объясняет партнер Nektorov, Saveliev & Partners Илья Рачков. Компании скорее включат дополнительные расходы в цену товара, чем пойдут в суд, рассказывает он. До сих пор мешало и отсутствие методики расчета таких убытков, говорит руководитель антимонопольной группы Art de Lex Ирина Акимова. Теперь она появилась.

ФАС объясняет

В разъяснениях ФАС обобщила судебную практику, описала западный опыт взыскания убытков, методы их оценки и расчета. Первым делом ФАС советует обращаться в антимонопольные органы, не пытаясь доказывать нарушения в одиночку. В споре, подкрепленном их решением, шансов выиграть больше, пишет ФАС. Например, «Воскресенским минеральным удобрениям» удалось взыскать с «Апатита» и «Фосагро» (управляющая компания «Апатита») в суде первой инстанции 1,1 млрд руб. ущерба благодаря рекомендациям ФАС. Правда, потом компания отказалась от иска.

Предприниматели могут взыскать в судах реальный ущерб или упущенную выгоду. Например, если компания необоснованно отказалась предоставить товар, то ущербом будут считаться расходы на его покупку у других поставщиков, приводит пример ФАС. А если поставщик отказался поставить сырье, несмотря на заключенное соглашение, и компания не смогла из-за этого произвести и продать товар, то она может взыскать упущенную выгоду. Это сделать сложнее всего, говорит руководитель налоговой практики юридической группы «Яковлев и партнеры» Екатерина Леоненкова. Упущенную выгоду сложно и рассчитать, и доказать связь между убытком и нарушениями, подтверждает Рачков: убытки могут быть связаны с ситуацией в экономике, а не с антимонопольным нарушением. Чаще всего суды приходят к выводу, что компания не смогла доказать, что ей ничего другого не оставалось, кроме как заключить договор по цене выше рыночной. Например, не удалось это сделать аудиторской компании «Консультант» – она пыталась доказать, что росимущество Ямало-Ненецкого автономного округа несправедливо выбрало на тендере другую компанию, предложившую самую высокую цену за услугу. И хотя ФАС отменила конкурс, «Консультанту» не удалось доказать, что он готовился исполнить контракт или мог оказать услугу, и поэтому рассчитывать на компенсацию он не может.

В США групповые иски приводили к разорению целых отраслей, например асбестовой промышленности. В 1982 г. объявил себя банкротом асбестовый гигант Johns Manville Corporation, которому вменялось сокрытие информации о вреде асбеста. В США примерно треть компаний, против которых подаются коллективные иски, становятся банкротами, приводит данные ОКЮР. Механизм может стать инструментом недобросовестного поведения отдельных людей и компаний, увеличит число необоснованных исков, что может привести к непоправимым финансовым последствиям для целых рынков, в том числе к банкротству компаний, говорит Нестеренко.

Но есть и другие решения судов. В 2016 г. «Биотэк» удалось взыскать с Teva 408 млн руб. упущенной выгоды. Компании заключили соглашение о купле-продаже, хранении, продвижении и распространении препарата копаксон-тева (в России его производила лишь Teva). Чтобы выполнить условия договора, «Биотек» вложил в реконструкцию биотехнологического комплекса, установил дорогое оборудование. Но спустя три года Teva отказалась заключить такой же договор, объяснив это изменением структуры поставок. «Биотэк» из-за этого не смог принять участие в конкурсе на поставку лекарства госучреждениям. Сначала Teva получила предписание от ФАС, а затем Верховный суд обязал ее выплатить компенсацию.

При расчете убытков ФАС советует пользоваться разными методами. Например, если с компанией не заключили контракт, убытками может считаться разница между стоимостью продукции, которую компания собиралась, но не смогла продать, и понесенными ею расходами. Подтверждением же может быть переписка с покупателями о ценах.

Идея собрать практику воедино правильная, но для расчета убытков лучше не переписывать экономические методы из учебников, а пойти по американскому пути: в США регулятор не навязывает методы, а определяет требования к анализу и экспертизе в суде, говорит Новиков. Например, метод расчета убытков, выбранный компанией, должен быть опубликован в научных изданиях, это и расширяет возможности для бизнеса, и повышает качество экспертизы, рассказывает он.