Режим работы воспитателя детского сада

(Не юрист.) Столкнулся с такой вод ситуацией (нечто подобное уже обсуждалось, но конкретики никакой): Воспитатели детского сада. Норма часов педагогической работы за ставку заработной платы – 36 часов в неделю, да ещё район Крайнего Севера – женщины и так работают по 36 часов. Детский сад работает 12 часов. По нормам – 2 воспитателя на группу – по одному в смену. Режим работы – сменный. Это теория. Практика: Многие воспитатели работают по 12 часов в день - 1,66 ставки (кто по доброй воле, кому деваться некуда – мягко вынуждают – хочешь работать – работай как сказали или мы на работу тебя не берём) – замещают больных или тех кто в отпуске или просто сами так хотят – чтоб заработать. Оплата пропорционально отработанным часам. Никакие документы о причине работ сверх нормы не существуют – всё на словах да отметки в табеле. Вопрос, как опротестовать такое положение и заставить руководство добирать коллектив до штатного расписания? Пока что сталкиваюсь с разного рода противоречиями закона и, на мой взгляд, превышение полномочий Правительства. На данный момент считаю что работа сверх нормальной продолжительности рабочего времени однозначно должна оформляется трудовым договором по совместительству. Считаю так же что Постановление Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 30 июня 2003 г. N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" имеет ряд противоречий Трудовому Кодексу когда вводит новое понятие "работы, которые не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора", особенно по пункту: з) работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, а также концертмейстеров, аккомпаниаторов по подготовке работников искусств;

Обосную: Считаю что правительство не имеет право придумывать новые понятия – это право только законодателя

ТК гласит (ст.282): Особенности регулирования работы по совместительству для отдельных категорий работников (педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры) помимо особенностей, установленных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, могут устанавливаться в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.

Слова "Особенности регулирования работы по совместительству " означают что правительство может только работать в рамках понятия "совместительство" а не подменяя законодателя выводить часть работ из под действия понятия ТК, что реально и происходит.

Статья 252. ТК. При этом особенности регулирования труда, влекущие за собой снижение уровня гарантий работникам, ограничение их прав, повышение их дисциплинарной и (или) материальной ответственности, могут устанавливаться исключительно настоящим Кодексом либо в случаях и порядке, им предусмотренных.

Уровни гарантий уменьшаются - нет пределов переработки, которая установлена по совместительству, нет договора, который содержит в себе права и обязанности, режим работы (тот же отдых и т.д.) а ТК на эту тему молчит.

Верховный Суд РФ в своём решении от 21 декабря 2006 г. N ГКПИ06-1518 (оспаривался другой пункт, "в" пункта 2 Постановления где для указанных в его пункте 1 категорий работников не считается совместительством и не требует заключения (оформления) трудового договора педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год.) напирал на то, что: Установленные дополнительные правила, учитывающие специфику труда педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры, позволяют определить и отграничить указанные виды выполняемых ими работ от работы по совместительству, выполняемой регулярно на условиях трудового договора и только в свободное от основной работы время (часть первая статьи 282 Трудового кодекса Российской Федерации). На уровне федерального закона данный вопрос не урегулирован, какие-либо критерии определения видов работ (перечень, продолжительность и т.д.), не относящихся к совместительству, не закреплены. Следовательно, не имеется оснований для вывода о том, что осуществленное правовое регулирование особенностей труда указанной категории работников противоречит федеральному закону. Вместе с тем, прекращение действия этой правовой нормы не отвечает интересам указанных категорий работников, поскольку лишит их возможности выполнять в пределах основного рабочего времени дополнительную работу на условиях почасовой оплаты, которую они смогут выполнять только по совместительству, в свободное от основной работы время.

Но ведь пункт з) работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников Предусматривает работу как раз сверх нормы и она физически не может выполнятся в рабочее время. Так что это чистой воды совместительство.

Ну а в данный момент в ТК внесены изменения: Статья 60.1. Работа по совместительству Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 настоящего Кодекса. Статья 60.2. Совмещение профессий (должностей). Расширение зон обслуживания, увеличение объема работы. Исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса). Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности). Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника. Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.

Эти две статьи делают не нужным понятие "работы, которые не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора" так как есть чёткое понятие работ выполняемых в свободное от работы время, так и работ, которые можно выполнять в рабочее время параллельно с основной (С письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату). Причём чётко описывается письменная форма согласия выполнять работу в рабочее время и обязателен трудовой договор в случае работы в свободное от работы время. Так что на мой взгляд возникло прямое противоречие – два документа описывают одну и ту же работу, но называют её по разному и дают совершенно разные уровни гарантий.

Хотелось бы знать мнение специалистов. Хотя понимаю что вопрос очень сложный, но именно при обсуждении его можно отбросить все неправильные рассуждения, и вычленить основные доводы при обжаловании.