Является ли сумма при досрочном прекращении своп-договора финансовой санкцией, которая не учитывается при определении признаков банкротства?

Коллеги, ниже решил поделиться возможными набросками статьи, поэтому буду рад любым обсуждениям, замечаниям, предложениям, ссылкам на обсуждение похожих вопросов в литературе.

Почти каждый юрист, который интересуется деривативами или оспариванием сделок, знает про спор ООО «Платинум недвижимость» VS АКБ Банк Москвы.

Но немногие знают, что в этом деле была и «банкротная тема» (дело А40-162646/2015 ), в которой потенциально мог рассматриваться вопрос о правовой природе суммы при прекращении своп-договора. До рассмотрения этого вопроса не дошло, так как своп был признан недействительным.

В Законе о банкротстве выделяют т.н. «финансовые санкции», которые не учитываются при определении признаков банкротства (абз.4 п.2 ст.4. Закона о банкротстве), а также являются «неголосующими» требованиями на общем собрании кредиторов (абз.2 п.3 ст.12 Закона о банкротстве) и учитываются после остальных требований кредиторов (п.3 ст.137 Закона о банкротстве).

Какова логика законодателя в выделении «финансовых санкций»?

На мой взгляд, она состоит в том, что при банкротстве, в первую очередь, должны быть погашены требования тех кредиторов, которые предоставили должнику «плюс/минус» равноценное встречное предоставление (если встречное предоставление неравноценное, то сделка может оспариваться по банкротным основаниям) или же кредитор реально "пострадал" от деяний должника.

Если же кредитор должнику в качестве встречного предоставления «ничего не дал» и никак реально не пострадал, то ставить его в один ряд с кредиторами, которые предоставляли должнику деньги или имущество, не справедливо. Отсюда и «ущемление» интересов кредиторов с финансовыми санкциями.

Эта логика хорошо видна на примере убытков: реальный ущерб является полноценным требованием в банкротстве, а упущенная выгода – «неголосующим».

Кажется, что эта логика соблюдается во всех случаях, за исключением, возможно, лишь поручительства/залога 3 лица, у которых своя очевидная специфика.

Отсюда, на мой взгляд, можно поставить вопрос о правовой природе суммы, которая подлежит уплате одной из сторон своп-договора при его досрочном прекращении.

Является ли эта сумма финансовой санкцией?

На мой взгляд, да.

По двум причинам:

ВО-ПЕРВЫХ , все платежи по сделкам игры/пари должны являться «финансовыми санкциями», даже если таким сделкам предоставляется защита по п.2 ст.1062 ГК РФ в силу специального субъектного состава.

ВО-ВТОРЫХ , расчет суммы при прекращении своп-договоров в стандартной документации RISDA является даже не упущенной выгодой, а какой-то произвольной суммой, расчет которой не является и не может являться точным или прогнозируемым. Эта сумма напрямую зависит от выбранного «базисного» актива, а не от ущерба одной из сторон. А если своп является беспоставочным (расчетным), в котором стороны базисными активами реально не обмениваются, то произвольность суммы при прекращении своп-договора еще более очевидна. Сумма при прекращении беспоставочного (расчетного) своп-договора, рассчитанная из размера базисного актива, выбранного сторонами произвольно, представляет собой лишь примерную оценку упущенной выгоды, совершенную при допущении, что все условия в будущем надо определять на дату расторжения свопа (например, валютный курс по будущим платежам на много лет вперед вдруг рассчитывается именно на дату прекращения), а потому не может считаться даже убытком. Такая сумма является в чистом виде финансовой санкцией, близкой по своей природе к неустойке (ст.330 ГК РФ).

Ниже предлагаю посмотреть на аргументацию данных идей со ссылкой на применяемую в РФ стандартную документацию.

Кратко напомню интересующие для темы обстоятельства дела А40-168599/2015 (можно проверить по судебным актам).

ООО «Платинум недвижимость» получило от ОАО «Банк Москвы» направленное в соответствии с п. 6.8. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) Уведомление банка о Сумме денежного обязательства при прекращении. В указанном уведомлении Банком приведен расчет суммы, подлежащей выплате, по мнению ОАО «Банк Москвы», Обществом в связи с расторжением своп-договоров по инициативе Банка.

Расчет данной суммы произведен Банком в соответствии с пп.б) п. 6.9 и пп.а) п.6.10.Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР).

Согласно п.6.9. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР):

«В целях расчета Суммы денежного обязательства при прекращении, применительно к каждой Прекращаемой сделке (с учетом подпункта (з) настоящего пункта 6.9) Определяющая сторона, действуя разумно и добросовестно, определяет текущую рыночную стоимость (цену) (положительную или отрицательную, как указано ниже) Прекращаемой сделки путем определения суммы, которая подлежала бы уплате при заключении Определяющей стороной замещающей сделки, то есть сделки на условиях, аналогичных условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости (цены), с той же датой (датами) платежа или поставки, что и Прекращаемая сделка (далее в совокупности стоимость замещения всех Прекращаемых сделок — «Ликвидационная сумма»).».

В пп.б) п.6.9. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) указано следующее:

«В целях определения Ликвидационной суммы Определяющая сторона должна запросить не менее чем у четырех Дилеров-ориентиров котировки на заключение замещающих сделок, имеющие силу оферты (твердые котировки). Эти котировки могут учитывать платежеспособность Определяющей стороны и условия соглашений (в том числе в части обеспечения исполнения обязательств Определяющей стороны) между Определяющей стороной и представляющим котировку Дилером-ориентиром. При запросе котировок Определяющая сторона вправе дать указание Дилерам-ориентирам при предоставлении котировок исходить из того, что исполнение сторонами обязательств по замещающей сделке обеспечивается в порядке, аналогичном порядку обеспечения исполнения обязательств сторон по Прекращаемой Сделке, если таковые имеются».

В подтверждениях для сделок валютно-процентного свопа между ООО «Платинум недвижимость» и АКБ «Банк Москвы» в отношении расчета ликвидационной суммы по сделке было указано:

«Стороны признают, что для целей указанного расчета к «условиям, аналогичным условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости», указанным в абзаце первом п.6.9. Примерных условий договора, среди прочего, относятся:

-Плавающая сумма А2, рассчитываемая с учетом количества дней прошедших с последней из наступивших Дат платежа Плавающей суммы А2 (исключая ее), по Дату досрочного прекращения (включительно), и Плавающая сумма А1, равная Остаточной сумме, рассчитываемой на Дату досрочного прекращения, которые признаются Просроченными суммами, причитающимися от Стороны А в пользу Стороны Б в Дату досрочного прекращения;

-все прочие обязательства по уплате Плавающих сумм А2, Плавающих сумм А2, Плавающих сумм Б1 и остаточной суммы (в том числе как Суммы окончательного платежа для Стороны А), которые наступили бы, если бы не досрочное прекращение обязательств по Сделке, считаются равными нулю ».

Согласно пп.а) п.6.10. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР):

«Сумма денежного обязательства при прекращении определяется в соответствии с настоящим пунктом 6.10 с учетом пункта 6.15 настоящей статьи 6.

(а) Нарушение обязательства и Банкротство. В случае досрочного прекращения обязательств по Сделкам вследствие Нарушения обязательства или Банкротства Сумма денежного обязательства при прекращении будет равна сумме (i) Эквивалента в валюте прекращения Ликвидационной суммы (в положительном или отрицательном значении), определенной Ненарушившей стороной, и (ii) разности (А) Эквивалента в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Ненарушившей стороне, и (Б) Эквивалента в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Нарушившей стороне (формула расчета приводится ниже).

Сумма денежного обязательства при прекращении = Эквивалент в валюте прекращения Ликвидационной суммы + (Эквивалент в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Ненарушившей стороне – Эквивалент в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Нарушившей стороне)

Если Сумма денежного обязательства при прекращении имеет положительное значение, Нарушившая сторона обязана уплатить эту сумму Ненарушившей стороне, если отрицательное — Ненарушившая сторона обязана уплатить абсолютную величину Суммы денежного обязательства при прекращении Нарушившей стороне.

В случае автоматического прекращения обязательств Сторон по всем Сделкам в соответствии с пунктом 6.3 настоящей статьи 6 при расчете Суммы денежного обязательства при прекращении учитываются платежи и (или) поставки, осуществленные одной Стороной в пользу другой Стороны в период с Даты досрочного прекращения до дня уплаты Суммы денежного обязательства при прекращении, определяемого в соответствии с пунктом 6.12 настоящей статьи 6.

В случае досрочного прекращения обязательств по Сделкам вследствие наступления в отношении Стороны Банкротства, указанного в подпунктах (д) и (е) или подпункта (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора, Сумма денежного обязательства при прекращении не может включать возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустое к».

Согласно определению терминов по п.12.1. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР):

«Просроченные суммы, причитающиеся какой-либо Стороне, означает применительно к Дате досрочного прекращения совокупность:

(а) сумм, срок платежа которых в пользу этой Стороны наступил (или наступил бы, если бы не действие пункта 3.3 статьи 3 или пункта 6.5 статьи 6 Примерных условий договора) в соответствии с пунктом 3.1 статьи 3 Примерных условий договора до Даты досрочного прекращения (включительно) и которые остаются неуплаченными на Дату досрочного прекращения;

(б) сумм, равных текущей рыночной стоимости предмета поставки по Прекращаемым сделкам, срок поставки которого в пользу этой Стороны наступил (или наступил бы, если бы не действие пункта 3.3 статьи 3 или пункта 6.5 статьи 6 Примерных условий договора) в соответствии с пунктом 3.1 статьи 3 Примерных условий договора до Даты досрочного прекращения (включительно) и в отношении которого обязательство по поставке не было исполнено на Дату досрочного прекращения;

(в) Сумм денежного обязательства при прекращении, причитающихся к уплате в отношении ранее прекращенных Сделок и остающихся неуплаченными на Дату досрочного прекращения, в каждом случае включая Проценты, начисленные в соответствии с пунктом 6.11 или 6.13 статьи 6 Примерных условий договора.

Текущая рыночная стоимость предмета поставки по подпункту (б) выше разумно и добросовестно определяется Стороной, обязанной производить расчет по пункту 6.10 статьи 6 Примерных условий договора, на дату, когда обязательство по поставке должно было быть исполнено первоначально. Если в соответствии с пунктом 6.10 статьи 6 Примерных условий договора обе Стороны обязаны производить расчет, текущая рыночная стоимость предмета поставки по подпункту (б) выше будет равна среднему арифметическому Эквивалентов в валюте прекращения значений текущей рыночной стоимости, определенных обеими Сторонами ».

Исходя из указанных выше условий Подтверждений и Примерных условий НАУФОР, в самом общем виде, следует следующее.

Сумма, уплачиваемая при прекращении своп-договоров, представляет собой совокупность «ликвидационной суммы» и разницы между «просроченными суммами» (в специальном значении).

«Ликвидационная сумма» определяется через текущую рыночную стоимость сделки, которая определяется через замещающую аналогичную сделку, которую лицо, заявившее о прекращении своп-договора, могло бы заключить.

Фактически «ликвидационная сумма» определяется на основании текущего прогноза о стоимости выплат в ту или иную сторону по своп-договорам до его окончания, то есть представляет для одной из сторон оценку упущенной выгоды, которую эта сторона могла бы получить, если бы своп-договор не был прекращен.

Сама природа беспоставочных (расчетных) своп-договоров, которая заключается в выплате разницы на определенную дату в будущем различных по сути базисных активов, подразумевает, что в текущий момент нельзя определить ни такую разницу, ни даже одну из двух сторон, кому в будущем будет причитаться платеж по своп-договору, что свидетельствует о том, что своп-договоры носят алеаторный характер.

До наступления срока платежа разницы между выплатами в будущем обязательство не является определенным, что, например, подтверждено в Определении ВАС РФ от 27.03.2013 N ВАС-3788/13 по делу N А40-55358/12-100-391 и Определении ВАС РФ от 23.11.2012 N ВАС-15181/12 по делу N А40-92297/11-46-801 (см. также нижестоящие судебные акты).

Внебиржевые своп-договоры между ОАО «Банк Москвы» и ООО «Платинум недвижимость», являются производными финансовыми инструментами и представляют собой разновидность беспоставочных (расчетных) сделок, связанных с организацией игр и пари.

Правовая природа расчетных деривативов как алеаторных сделок определена, например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 N 5347/98.

До вступления в силу ФЗ от 26.01.2007 N 5-ФЗ [1] о внесении изменений в ст.1062 ГК РФ указанные сделки не имели судебной защиты.

С 09.02.2007 г., после вступления в силу изменений в ст.1062 ГК РФ, указанные сделки получили судебную защиту, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Однако предоставление судебной защиты указанным сделкам не изменяет их правовую природу как сделок игр и пари, о чем свидетельствует, в частности абз.1 п.2 ст.1062 ГК РФ:

«На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом».

Именно поэтому «ликвидационная сумма» приобретает природу даже не упущенной выгоды, а некой произвольной суммы, которая одна из сторон должна заплатить другой, то есть, по природе своей обычной финансовой санкцией (близкой к неустойке).

Размер указанной суммы зависит от размера базисного актива.

Но стороны базисными активами не обменивались, кредиты друг другу, указанные в своп-договорах как базисные активы, не выдавали.

Базисный актив при заключении своп-договоров выбирается сторонами фактически произвольно: стороны могли указать как размер базисного актива в 1 рубль, так и размер базисного актива в 1 млрд. рублей.

Размер базисного актива по своп-договорам между ООО «Платинум недвижимость» и АКБ «Банк Москвы» был выбран с учетом суммы кредитных обязательства ООО «Платинум недвижимость» перед ОАО «Банк Москвы», так как своп-договоры являлись взаимосвязанными с кредитным договором сделками и носили зависимый по отношению к ним характер.

У ОАО «Банк Москвы» не могло быть убытков в виде реального ущерба от сделки, так как базисный актив банком реально не передавался (сделка являлась расчетной).

«Просроченные суммы» (в специальном значении) были определены ОАО «Банк Москвы» в виде остаточной стоимости, т.е. в размере того же базисного актива с учетом «амортизации» на определенную дату.

Таким образом, разница между «просроченными суммами» также представляет собой оценку упущенной выгоды одной из сторон, и эта оценка исходит из ничем не обоснованного предположения, что курс валют надо определять на дату прекращения своп-договора, в то время как сама природа своп-договоров подразумевает учет курса валют только в строго определенные даты (даты платежа разницы) в будущем.

Беспоставочные (расчетные) производные финансовые инструменты (деривативы) по определению не подразумевают обмен базисными активами, поэтому определение суммы при прекращении своп-договоров исходя, в конечном, счете, из размера «виртуального» базисного актива, не может являться ничем иным, кроме как финансовой санкцией.

Как указывается в юридической литературе ( Скловский К.И. О соотношении договора и обязательства // Вестник гражданского права. 2013. N 4. С. 4 – 18//СПС «КонсультантПлюс» ):

«Договор процентного свопа как договор, по которому не передаются товары, работы, услуги, не может быть привязан к текущим хозяйственным нуждам и, как и иные подобные договоры, не может иметь основание прекращения в самих этих нуждах или, точнее, в их отпадении или изменении.

Этим можно объяснить широко практикуемое в стандартных договорах процентного свопа условие о расторжении договора при обязательной выплате некоторой произвольной компенсации. Убытком такую компенсацию, очевидно, считать невозможно, так как стороны договора не ведут посредством договора экономической деятельности, которая может пострадать от его расторжения. Соответственно, в случае спора суд лишен возможности определить эту сумму, исходя из норм закона об убытках.

Обычно компенсация рассчитывается по сложной формуле (и (или) с привлечением экспертов), в основание которой кладется прогноз (или некоторая экстраполяция в будущее) ставки или иного показателя, используемого в договоре. Например, если в момент расторжения договора ставка кредитного процента составляла 2%, то предполагается, что примерно такой же она и будет, и, исходя из этого, делается расчет на все время действия договора, иногда - на много лет вперед. Исходя из этого, стороне, желающей расторгнуть договор, приходится выплачивать сразу всю сумму за много лет. Бывают разные варианты, более или менее претендующие на надежность прогноза и справедливость расчета, но, конечно, по самой сути договора любой прогноз колебаний показателя никак не может быть достоверным. Как правило, суммы компенсации бывают настолько велики, что могут рассматриваться как запретительные. Соответственно, договор не без оснований расценивается как нерасторжимый».

Таким образом, необходимо резюмировать, что сумма при прекращении своп-договоров не может учитываться при определении признаков банкротства в силу следующего:

1.указанная сумма основана на сделке, которая имеет судебную защиту, но является сделкой игра/пари;

2.указанная сумма представляет собой примерную оценку упущенной выгоды одной из сторон;

3.указанная сумма зависит от размера базисных активов, которыми стороны не обменивались, а выбрали фактически произвольно (исходя из зависимости по отношению к кредитному договору);

4.у Банка не может быть реального ущерба от прекращении своп-договоров, и встречное предоставление за указанную сумму прекращения Банком не осуществлялось.

По смыслу Закона о банкротстве финансовой санкцией являются даже убытки в виде разницы цен по замещающей сделке (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2014 по делу N 305-ЭС14-206, А40-92868/2012-124-124Б).

Произвольная сумма при прекращении своп-договоров определена даже не в разнице цен с замещающей сделкой, а в виде самой замещающей сделки плюс разницы между «просроченными суммами» (в специальном значении).

Таким образом, данная сумма является финансовой санкцией, которая не учитывается при определении признаков банкротства.

[1] "О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации"